Escrito por Mario Reyes y Diana Manrique, miembros de la Comisión de Relaciones Públicas del Equipo de Derechos Humanos.

Introducción 

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte IDH), ha desarrollado diferentes estándares para la protección y garantía de los derechos humanos, con especial énfasis en las personas pertenecientes a un grupo en situación de vulnerabilidad, como las personas con discapacidad (en adelante, PCD).

Debido a la discriminación histórica y estructural, así como las barreras socioeconómicas, físicas y actitudinales presentes en la sociedad [1] la Corte ha conocido diversos casos en torno a las violaciones de derechos humanos en perjuicio de las PCD. Uno de los primeros casos fue Ximenes Lópes vs. Brasil, el cual giró en torno a maltratos cometidos al interior de un centro de salud. En la misma línea, en el caso Furlán y familiares vs. Argentina, la Corte IDH abordó la necesidad de que los Estados promuevan prácticas de inclusión social y adopten medidas de diferenciación positiva para remover las barreras que enfrentan las PCD[2]. Posteriormente, la Corte determinó que el Estado de Guatemala incurrió en responsabilidad internacional por violar el derecho a la integridad y vida de una persona que, además, se encontraba privada de su libertad. En este caso, la Corte reiteró el deber de los Estados de proteger a las PCD porque se encuentran en una situación de vulnerabilidad.

Diferentes casos han abordado las problemáticas que enfrentan las PCD, siendo las principales violaciones cometidas en ámbitos de salud, autonomía y libertad. No obstante, el ámbito laboral también es un espacio de potenciales violaciones de derechos de las PCD, debido a que imperan prejuicios sobre su competencia y capacidad para cumplir funciones que requieren los empleadores. 

Es por ello que, recientemente, el 2 de julio de 2020, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la CIDH), emitió el Informe de Fondo sobre la petición de Luis Fernando Guevara Díaz, contra el Estado de Costa Rica. En dicho Informe, la CIDH concluye que el Estado es responsable de los derechos a las garantías judiciales, protección judicial, igualdad ante la ley y derecho al trabajo. Este caso es de gran importancia debido a que sería uno de los primeros en los que la Corte IDH analiza la discriminación sufrida por las PCD en el ámbito laboral.

Resumen del caso Luis Fernando Guevara Díaz vs Costa Rica 

Los hechos giran en torno al despido sufrido por Luis Guevara, quien trabajaba bajo el título de “trabajador misceláneo” en el Ministerio de Hacienda de Costa Rica desde el 2001. En el año 2003, se llevó a cabo un concurso público para obtener la titularidad del cargo. En dicho concurso, el señor Guevara obtuvo el primer lugar entre tres personas aspirantes a la posición. No obstante, a pesar de su buen desempeño durante sus años de trabajo y de los resultados de la evaluación en el marco del concurso, el Oficial Mayor y Director Administrativo y Financiero del Ministerio de Hacienda le comunicó que no fue seleccionado, y que, por el contrario, su relación laboral terminaría en 3 días. 

El señor Guevara, preocupado por la situación, interpuso diferentes recursos ante la jurisdicción interna para que fuera repuesto en su puesto de trabajo, pero estas medidas no dieron resultado; por el contrario, el Estado de Costa Rica argumentó que la decisión de no contratar al peticionario se basó en la facultad discrecional de la que gozan los empleadores. 

Como se desarrollará más adelante, la Corte recuerda la inversión de la carga de la prueba en presuntos casos de discriminación, según la cual el Estado debe probar que no incurrió en actos de discriminación cuando existan indicios de que estos se basaron en motivos prohibidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 

Acceso al empleo de las PCD

La Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha estimado que el 80% de las PCD en edad de trabajar alrededor del mundo no cuentan con empleo. Las razones que justifican dicha situación podrían encontrarse en “la falta de oportunidades educativas y de capacitación laboral, así como al prejuicio entre los empleadores de que esta es una población incapacitada para el trabajo o, en el mejor de los casos, cuya incorporación resultaría muy costosa” [3]. 

Específicamente, en el caso peruano, Quiñones y Rodriguez han identificado que el mayor problema de las PCD sería la alta tasa de inactividad (76,8%), lo que reflejaría un “desempleo oculto”: “no se trataría de una inactividad voluntaria, sino forzada por la falta real de oportunidades laborales” [4].

El derecho al trabajo es un derecho humano reconocido en diversos instrumentos internacionales. Por ejemplo, lo señala el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la Observación General 18; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales también proclama este derecho en un sentido general en su artículo 6 y lo desarrolla mediante el reconocimiento, en el artículo 7, del derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias. 

Por su parte, el artículo 27 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad estipula ciertas obligaciones específicas para los Estados. El numeral 1 de la referida norma contempla “el derecho de las PCD a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles”. Se prescribe, además, la promoción del ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo.

En el ámbito nacional, se enmarca la Ley 29973, Ley Peruana General de la Persona con Discapacidad, cuyo artículo 45 prescribe lo siguiente:

“45.1 La persona con discapacidad tiene derecho a trabajar, en igualdad de condiciones que las demás, en un trabajo libremente elegido o aceptado, con igualdad de oportunidades y de remuneración por trabajo de igual valor, y con condiciones de trabajo justas, seguras y saludables.”

El concepto de “igualdad de oportunidades” es definido por Quiñones Infante y Rodríguez Guillen como un término en el que “prima la idea de revertir situaciones de desigualdad sustancial o material de ciertos colectivos, aun cuando dicha desigualdad ya esté legalmente, es decir, formalmente, proscrita. En este último caso, la actuación del Estado adopta la forma de acciones positivas” [5]. Se trata de una evolución del principio de igualdad que atiende a situaciones especiales de vulnerabilidad. Por ello, es bien conceptualizado en la mencionada ley.

La Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad también señala que se debe involucrar a los agentes privados en la protección de los derechos de las PCD. Los Estados parte deben realizar las siguientes acciones de prohibición y cautela:

a) Prohibir la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de selección, contratación y empleo, la continuidad en el empleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables;

b) Proteger los derechos de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a condiciones de trabajo justas y favorables, y en particular a igualdad de oportunidades y de remuneración por trabajo de igual valor, a condiciones de trabajo seguras y saludables, incluida la protección contra el acoso, y a la reparación por agravios sufridos;

Y, de igual forma, deben de realizar las siguientes acciones positivas:

e) Alentar las oportunidades de empleo y la promoción profesional de las personas con discapacidad en el mercado laboral, y apoyarlas para la búsqueda, obtención, mantenimiento del empleo y retorno al mismo;

g) Emplear a personas con discapacidad en el sector público;

h) Promover el empleo de personas con discapacidad en el sector privado mediante políticas y medidas pertinentes, que pueden incluir programas de acción afirmativa, incentivos y otras medidas;

Es importante ver como la Ley General de la Persona con Discapacidad ha prestado atención a dichas obligaciones de carácter positivo, estableciendo, por ejemplo, en su artículo 47, algunas medidas de fomento del empleo, una cuota de empleo tanto para el sector público como para el sector privado (artículo 49) y una bonificación en los concursos públicos de méritos (artículo 48).

Otros instrumentos internacionales que contemplan obligaciones del Estado frente a la situación de las PCD son los Convenios de la OIT 122 y 159. Como bien señala Cortez, el primero reconoce como un objetivo de mayor importancia para los Estados formular e implementar una política activa para fomentar el pleno empleo, productivo y libremente elegido. Por otro lado, el Convenio 159 sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas, realza la importancia de la participación de las PCD en la vida social. 

La discrecionalidad del empleador. ¿Posible supuesto de discriminación?

Todo ello nos lleva a cuestionarnos, en relación al caso del señor Guevara, si el ejercicio de la potestad discrecional del empleador, ya sea público o privado, puede representar un supuesto de discriminación en relación al acceso al empleo, y de ser así, de qué tipo de discriminación s     e trataría.

Al respecto, en el caso peruano, la Ley General de la Persona con Discapacidad establece, en su artículo 8 el derecho a la igualdad y no discriminación, que la PCD tiene “derecho a la igualdad ante la ley y a no ser discriminada por motivos de discapacidad”, así como que “es nulo todo acto discriminatorio por motivos de discapacidad que afecte los derechos de las personas”. Es necesario aclarar que el término “discriminación” hace referencia a las infracciones de la igualdad no justificadas e injustas que se producen entre individuos pertenecientes a grupos entre los que se advierten diferencias de estatus o de poder[6].

De igual forma, esta figura puede ir acompañada de las voces de discriminación directa e indirecta. Salomé, citando a Añon Roig, describe la discriminación directa como la situación en la que una o varias personas son tratadas diferenciadamente y de manera perjudicial sobre la base de una categoría sospechosa, la cual es invocada explícitamente. Puede ocurrir inversamente también cuando se omite cumplir con una obligación o medida de acción positiva impuesta legalmente[7]. Así, por ejemplo, el incumplimiento de la cuota de empleo prevista en la Ley General de Discapacidad podría ser considerada un supuesto de discriminación directa, al omitirse una obligación prevista legalmente.

De otro lado, se configura un supuesto de discriminación indirecta “cuando un tratamiento diferenciado se basa en un motivo aparentemente neutro, pero cuya aplicación tiene un impacto perjudicial e injustificado sobre los miembros de un determinado grupo o colectivo protegido por una cláusula antidiscriminatoria”[8].

Por otro lado, para Cortez, son tres los elementos cuya presencia configura un trato discriminatorio en el ámbito laboral:

“El primero es el elemento fáctico, el cual alude a un acto o una omisión que ocasiona una distinción, exclusión o preferencia, siendo irrelevante si el mismo se realizó con intención o no. El segundo elemento es el motivo que sustenta el trato discriminatorio, el cual no se circunscribe a un listado cerrado, sino que comprenderá cualquier distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación. De ahí que esta especie de “cláusula abierta” permita incluir a la discapacidad como un motivo que podría sustentar un trato discriminatorio. Por último, el tercer elemento cuya presencia configurará un trato discriminatorio en el ámbito laboral es el resultado objetivo del trato diferenciado: anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo o la ocupación” [9].

Detrás del ejercicio de la potestad discrecional del empleador podrían esconderse prejuicios que representen barreras actitudinales que terminan limitando el ejercicio de derechos por parte de las PCD. Al respecto, conviene recordar que estas barreras actitudinales:

“están formadas por los prejuicios, es decir, creencias que se articulan para dar lugar a una visión del mundo que absorbemos irreflexivamente por el hecho de ser parte de una comunidad(…). Y así, no son pocas las personas que tienen algún prejuicio que niegue a las personas con discapacidad la posibilidad de acceder al empleo. Por ejemplo, según la Encuesta de prospectiva de demanda de personas con discapacidad (ENCARTE) 2012, 7 de cada 10 empleadores no contratan ni contratarían a una persona con discapacidad” [10].

Vemos entonces que la decisión que tome un empleador en el marco del ejercicio de su discrecionalidad para escoger a un nuevo trabajador podría, sin duda, repercutir en los derechos a la igualdad y al trabajo de este, más aún si es que se trata de una PCD. 

Conclusiones

En primer lugar, es importante notar que existe un desarrollado marco normativo internacional que protege a trabajadores con discapacidad para que puedan gozar del acceso y permanencia del empleo, con la finalidad de desarrollarse y vivir con dignidad.  

En segundo lugar, el reciente caso presentado por Luis Guevara ante la CIDH invoca a reflexionar en torno al empleo y su relación con las PCD. Esta situación representa una oportunidad para que la Corte IDH defina y desarrolle estándares de protección, respeto y garantía de las PCD en el ámbito laboral nacional de los Estados. 

En tercer lugar, se debe recordar que el derecho al trabajo, así como el derecho-principio a la igualdad y no discriminación, establece límites a la potestad de los empleadores en cuanto a la discrecionalidad que poseen en las decisiones de contratación de personal.

En cuarto lugar, se debe resaltar la importancia del derecho al trabajo para la PCD porque es el medio por el que se permite concretizar la autonomía, en el marco de un enfoque del modelo social de la discapacidad. Es decir, en el entendimiento de que la discapacidad tiene una íntima relación con las barreras sociales a las que se enfrentan las PCD, el derecho al trabajo constituye un medio para fomentar y fortalecer la autonomía de todos y todas las personas con algún tipo de discapacidad. 

Referencias 

[1] Párrafo 48 del Informe de Admisibilidad No. 175/20, caso 12.861

[2] Corte IDH. Caso Furlan y familiares vs Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de agosto de 2012 párrafo 134.

[3] Quiñones Infante, S., & Rodríguez Guillén, C. (2015). La inclusión laboral de las personas con discapacidad. Foro Jurídico, (14), p. 34. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/view/13747

[4] Ob. cit. p. 37

[5] Ob. cit. p. 33

[6] Salomé, L. (2017). La discriminación y algunos de sus calificativos: directa, indirecta, por indiferenciación, interseccional (o múltiple) y estructural. Pensamiento Constitucional, 22(22), p. 259. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/pensamientoconstitucional/article/view/19948

[7] Ob. cit. p. 262

[8] Ob. cit. p. 262

[9] Cortez Segura, J. E. (2016). La Promoción del Acceso al Empleo Para Personas con Discapacidad. Derecho & Sociedad, (46), p. 251. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/18837

[10] Cortez Segura, J. E. (2016). Ob. Cit. p. 248