La ley española “Solo sí es sí”: la mejora en la protección judicial del derecho a la libertad sexual

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Escrito por Rayza Durand y Andrea Gómez, miembros de la Comisión de Diálogos Humanos del Equipo de Derechos Humanos.
  1. Introducción 

La violencia física y/o sexual es considerada una de las mayores problemáticas a nivel mundial, ya que afecta aproximadamente a 1 de cada 3 mujeres (ONU, 2022). Ello, sin incluir el acoso callejero, que es la manifestación predominante del hostigamiento sexual. Asimismo, en el 2019 solo el 8% de mujeres en España denunciaron las violaciones sexuales que no fueron ejecutadas por su pareja [1]. 

Frente a estas situaciones, se han emitido distintas leyes que buscan erradicar este tipo de violencia y ampliar el ámbito de protección a las víctimas. Una de ellas es la Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual aprobada por el Consejo de Diputados de España el 25 de agosto y que entrará en vigencia en unas semanas. 

Actualmente, el Código Penal de España distingue entre el abuso y agresión sexual, siendo que, para determinar la existencia de esta última, debía mediar la intimidación o la fuerza física. La problemática surge en torno a los casos de violación sexual que no cumplen con esos dos requerimientos, pues son calificados como abuso sexual, el cual es sancionado con una pena más leve. [2]

Sin embargo, con la entrada de esta nueva norma se elimina esta diferenciación y establece que el consentimiento será el factor determinante al juzgar los delitos sexuales. Así, la ley señala que: “Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona” (BBC News, 2022). 

Otros puntos claves de la ley es que penaliza el acoso callejero y establece como agravante el uso de fármacos que anulan la voluntad de la víctima, lo cual, hasta la entrada en vigencia de la ley, es considerado como abuso sexual. Asimismo, esta norma fomenta la educación sexual y la creación de redes de servicio de 24 horas para las víctimas en todas las provincias de España. [3]

  1. Datos de la realidad – Caso La manada

Para entender el motivo detrás de la emisión de la ley solo sí es sí se debe hacer un recuento sobre el caso que lo originó. El 07 de julio de 2016 en Navarra, España, durante las fiestas de San Fermín, ocurrió un caso de violación grupal cometido por cinco hombres contra una joven de dieciocho años [4]. Estos hombres eran parte de un grupo de WhatsApp llamada “la manada” razón por la cual el caso recibe su nombre. 

Según testimonios la joven conversó con uno de los hombres en la vía pública, pero luego acompaña a los cinco a un auto. Luego de un transcurso el auto se detiene y la joven comienza a besarse con uno de sus agresores, los demás le hacen entrar a un portal en donde abusan de ella sin que esta tuviese la capacidad de reaccionar. Es por esa razón que en el Informe Policial se especifica que la actitud de la víctima durante la agresión fue pasiva y neutral. Se llegó a tal conclusión debido a que la violación ocurrida fue grabada por los agresores. En estos videos se evidencia una actitud de sometimiento que hizo que accediera a todos los requerimientos de los agresores [3].

La sentencia a la que se llegó en el juicio determinó qué los cinco hombres eran culpables del delito de abuso sexual, más no del de violación sexual. En el ordenamiento jurídico español los delitos contra la libertad sexual se dividen tanto en abuso sexual como en violación sexual.  En el primero de los casos no existe violencia ni intimidación mientras que en el segundo de los casos sí. Frente a esta sentencia es que surgen manifestaciones en rechazo a esta tanto en las calles como en las redes sociales [3].

  1. Derechos involucrados en el caso

3.1. Libertad sexual

La ley desarrollada define a la agresión sexual como todo acto que atente contra la libertad sexual, el cual tiene como eje fundamental el consentimiento. Este puede ejecutarse de distintas formas, siendo la más grave la violación sexual. 

Así, la aprobación de esta norma incide directamente en la protección de la libertad sexual, ya que genera que las víctimas no necesiten probar la existencia de una intimidación o resistencia para acreditar la agresión. Ello, al establecer que el silencio o la pasividad no significa consentir el acto sexual. [2] Esta necesidad responde a diversos factores que no son atendidos debidamente en la legislación actual, por ejemplo, la inmovilidad tónica ante una situación traumática o cuando la víctima haya consumido voluntariamente sustancias que anulen su voluntad. 

Todo ello dificulta que incluso la propia víctima pueda identificar que sufrió una agresión sexual, razón por la cual la ley no solo establece cambios normativos en el Código Penal, sino que es acompañado de una formación integral sobre la libertad sexual. 

Esto sigue el parámetro recomendado por el Convenio de Estambul, que enfatiza al consentimiento como forma de manifestación del libre arbitrio de la persona y, por ende, punto central en los casos de violencia sexual. [5] 

3.2. Presunción de inocencia

Uno de los argumentos en contra señalado por los partidos PP y Vox es que la ley supone la vulneración de la presunción de inocencia, ya que implica una inversión en la carga de prueba; es decir, genera que el acusado tenga que probar su inocencia, en lugar de que se pruebe su culpabilidad. [6]

Además de ello, para los opositores de esta ley, la existencia del consentimiento en la relación sexual sería imposible de probar en la mayoría de los casos, por lo que se afectaría negativamente su defensa. Aquello ha promovido críticas sobre este punto, como la declaración de Carla Toscano, diputada del partido Vox, quien manifiesta que “[el] objetivo no es proteger a la mujer, sino destruir al hombre, al blanco heterosexual, en torno a una idea de consentimiento indemostrable cuyo único fin es que el hombre blanco caiga” (El País, 2022). Existe la necesidad de aclarar estas ideas en torno a la ley, ya que constituyen una preocupación compartida por una parte de la sociedad. 

La inversión en la carga de prueba fue introducida por la Unión Europea a través de una legislación anti discriminatoria que establecía la necesidad de un sistema más favorable para la víctima de discriminación; sin embargo, ello es debatible en casos penales. [7]

Por esa razón, distintos juristas, especialistas e incluso el propio Ministerio de Igualdad han aclarado que la ley “solo sí es sí” no genera una inversión en la carga de la prueba, pues continúa siendo trabajo del fiscal o de la acusación demostrar la culpabilidad del acusado [6]. La diferencia recae en que se tiene que probar la falta de consentimiento, en lugar de demostrar la existencia de fuerza física o intimidación que, como se vio en el caso La Manada, no son esenciales para la perpetuación de una violación sexual. En ese sentido, si no se acredita la falta de consentimiento prevalece la presunción de inocencia, lo que corrobora que la ley no vulnera este principio. 

No obstante, incluso si se admitiese que existe una inversión de la carga de la prueba y el acusado se vea en la posición de tener que “probar su inocencia”, en estos casos las posiciones de los sujetos enfrentados no son las mismas pues uno de ellos es quien se encuentra en un especial estado de vulnerabilidad. Esta es una razón por la cual el sujeto que acusa debe tener cierta cobertura desde el derecho procesal y penal. Este tipo de instrumentos no son novedosos en el derecho procesal pues en Perú, también son aplicados en casos de discriminación y de reconocimiento del vínculo laboral [8]. Sin embargo, el tema de la inversión de la carga de la prueba en materia penal aún continúa siendo un tema controvertido. 

  1. Comparación con la legislación y realidad peruana 

En la legislación peruana la normativa que nos podrá dar luces sobre la forma en la que se trata al delito de violación sexual es el Código Penal, en especial los artículos que van desde el 170 al 178. Dentro de ellos el que tiene el centro de atención es el artículo 170, en este se especifica que se entiende por culpable de violación sexual al “que con violencia, física o psicológica, grave amenaza o aprovechándose de un entorno de coacción o de cualquier otro entorno que impida a la persona dar su libre consentimiento, obliga a esta a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza cualquier otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de catorce ni mayor de veinte años” (Código Penal). 

Es aquí donde se identifica que en este delito entran tanto los supuestos donde se ejerce la violencia o intimidación, pero también deja espacio para cualquier otro supuesto en el que la víctima no haya podido dar su consentimiento. Es en este último caso en el que encajaría el caso de La manada pues tal como se especificó líneas arriba, no es que se ejerció una clara violencia física contra ella, pero el contexto y la situación sí hizo que ella no opusiera resistencia, por más que lo que estaba sucediendo no era algo que hubiese consentido. Es por ello que si este caso hubiese ocurrido en el país, no hubiese existido una diferenciación en cuanto a la presencia de violencia, pues en nuestro ordenamiento no es necesario ello último para que se configure el delito de violación sexual. 

Ello demuestra que en la legislación peruana, el factor determinante en todos los distintos tipos de violación siempre es el consentimiento. Ello es lo que diferencia de si se cometió un delito o no. Pero se trata de un consentimiento libre, no coaccionado.  “El consentimiento del interesado o titular del bien jurídico posibilita que el agente esté exento de responsabilidad penal” (Ríos, Jaime 2006: pp. 1). Es por ello que la Ley solo sí es sí hace hincapié en ese aspecto. El texto legal menciona que “sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona” [9].

El caso de La manada tiene relación con la situación de los derechos de las mujeres en el Perú, y ello debido a que aquí también el derecho a la libertad sexual es fuertemente vulnerado. En nuestro país ocurrió un caso similar con la violación cometido por 5 jóvenes en agravio de una joven de 21 años [10]. En este caso en particular la joven tampoco pudo defenderse, pero porque se encontraba en estado de ebriedad y drogadicción. Sin embargo, en lo que más se asemejan estos casos es en que se tuvieron que mediatizar para que la justicia del país correspondiente pudiera proteger mejor a la víctima. 

También se incurrió en revictimización puesto que en el caso Español, la situación fue considerada como abuso sexual pues la normativa de ese país considera que solo la violencia configura el delito de violación sexual. En el caso peruano, la revictimización se evidenció por los cuestionamientos de algunas personas, como del abogado de los sentenciados, sobre la vida personal de la víctima. Se incurrió en estereotipos de género que buscaban poner en duda la calidad de víctima de la denunciante. Nuevamente el consentimiento es pieza central, pues se alegó que los hechos ocurridos habían sido consentidos.

  1. Conclusión 

En conclusión, la Ley solo sí es sí es una norma que ha sido promulgada como respuesta a que el ordenamiento español ponía como requisito fundamental la presencia de la violencia para que se configure el delito de violación sexual. Ello se hizo patente en el caso La manada, cuya resolución causó indignación en la población pues la agresión sexual propiciada por 5 hombres hacia una joven de 18 años fue considerada como abuso sexual pues al ella no oponer resistencia no se concretó el uso de la violencia. 

Esta ley lo que busca es resguardar el derecho a la libertad sexual pues en los casos de violación se vulnera ese derecho por lo que si por este hecho es considerado violación sexual por más que haya habido o no violencia, entonces se protege a la supuesta víctima y se castiga con mayor dureza al supuesto agresor.  Por otro lado, no vulnera el derecho a la presunción de inocencia porque igual el fiscal tiene la carga de probar que no hubo consentimiento. 

Con esta ley española, la legislación de ese país se asemeja más a la nuestra pues se quita la distinción entre abuso y violación basado en la presencia de la violencia empleada. En nuestro ordenamiento ello ya viene siendo así tal como se evidencia en el artículo 170 del Código Penal. Esto también es necesario en nuestra coyuntura debido a los casos de violaciones en masa que ocurren como el suscitado el año 2020 en el distrito de Surco. 

Por todo ello nuestra postura es a favor de la creación de la Ley solo sí es sí en España pues en estos casos prima la protección del derecho a la libertad sexual.

BIBLIOGRAFÍA:

[1] Ministerio de Igualdad (2019). Macroencuesta de Violencia Contra la Mujer 

https://violenciagenero.igualdad.gob.es/violenciaEnCifras/macroencuesta2015/pdf/Macroencuesta_2019_estudio_investigacion.pdf 

[2] La Vanguardia (2022, 19 de julio). Así es la ley del solo sí es sí que se aprueba en el Senado 

https://www.lavanguardia.com/vida/20220719/8417325/ley-solo-si-es-si-ejes.html 

[3] BBC Mundo. (2022, 26 de agosto) “Solo sí es sí”: en qué consiste la nueva y polémica ley de consentimiento sexual en España. BBC Mundo. 

https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-62694510 

[4] BBC Mundo. (2018, 26 de abril) “La manada”: el caso del grupo de 5 jóvenes que abusó sexualmente de una chica en los Sanfermines que causa indignación en España

https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-43907559 

[5] Amnistía Internacional (2022, 26 de mayo) Ley de Garantía de la Libertad Sexual: Una oportunidad para atender y proteger a las víctimas de violencia sexual 

https://www.es.amnesty.org/en-que-estamos/noticias/noticia/articulo/ley-de-garantia-de-la-libertad-sexual-una-oportunidad-para-atender-y-proteger-a-las-victimas-de-violencia-sexual/ 

[6] El País (2022, 27 de agosto). Piropos en la calle, ‘nudes’ no solicitados y otras siete cuestiones sobre la ley del ‘solo sí es sí’. 

https://elpais.com/sociedad/2022-08-28/piropos-en-la-calle-nudes-no-solicitados-y-otras-siete-cuestiones-sobre-la-ley-del-solo-si-es-si.html 

[7] Newtral (2022, 26 de agosto). La desinformación sobre la ley de ‘solo sí es si’: la presunción de inocencia, la protección penal de los hombres o el falso contrato de consentimiento  

https://www.newtral.es/desinformacion-ley-solo-si-es-si/20220825/ 

[8] Congreso de la República del Perú (2010, 15 de enero) Ley N° 29497. Nueva Ley Procesal del Trabajo

https://spij.minjus.gob.pe/spij-ext-web/detallenorma/H1001319 

[9] Ríos, Jaime. (2006).  El consentimiento en materia penal

https://biblioteca.cejamericas.org/bitstream/handle/2015/4915/const_materiapenal.pdf?sequence=1&isAllowed=y#:~:text=El%20consentimiento%20del%20interesado%20o,libre%20ejercicio%20de%20la%20misma.  

[10] Corte Superior de Justicia de Lima (2021, 12 de noviembre) Exp. 6265-2020

https://img.lpderecho.pe/wp-content/uploads/2021/11/Expediente-06265-2020-LPDerecho.pdf 

Congreso de la República del Perú (1991, 8 de abril) Decreto Legislativo N° 635. Código Penal. 

https://spij.minjus.gob.pe/spij-ext-web/detallenorma/H682692 

ONU (2022) Hechos y cifras: Poner fin a la violencia contra las mujeres 

https://www.unwomen.org/es/what-we-do/ending-violence-against-women/facts-and-figures 

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