De la libre circulación a la migración: ¿Existe un derecho humano a migrar?

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Escrito por Nataly Zárate, integrante de la Comisión de Investigación Académica del Equipo de Derechos Humanos

Introducción

La migración, entendida como la decisión de las personas de abandonar su comunidad natal para asentarse en otra distinta, puede remontarse hasta antes de la existencia de fronteras. Aunque no es esencial que el migrante decida movilizarse por encontrarse en un contexto desfavorable, es innegable que en un contexto donde las problemáticas políticas, sociales o económicas afectan gravemente a determinadas poblaciones, la migración se encuentra ligada a la necesidad de buscar mejores condiciones de vida o huir de escenarios en los que no podrán ejercer plenamente sus derechos humanos. Desde la legislación internacional, la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) reconoce en su artículo 13 el derecho a circular y elegir residencia en un Estado, así como el de entrar y salir de un país (1948). Sin embargo, en consideración de la realidad actual, se debate si es posible considerar la existencia de un derecho humano a migrar, también llamado ius migrandi, o si disposiciones como las de la Declaración Universal de Derechos Humanos aluden estrictamente a la libertad de circulación.

En el presente artículo se ahondará en esta discusión, con un enfoque en la migración internacional. Para desarrollar esto en el marco latinoamericano se analizará cómo se contempla la migración en Argentina y Ecuador.

¿Derechos de los migrantes o derecho a migrar?

Antes de profundizar respecto a la existencia de un derecho a la migración, es pertinente hacer la distinción entre refugiados y migrantes. El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) señala que, mientras que los refugiados abandonan sus países por las amenazas de persecución o atentados contra su vida, los migrantes tienden a movilizarse en busca de mejores oportunidades (2008). Aun así, tanto los refugiados como migrantes se encuentran en una particular situación de vulnerabilidad y es atención a ello que su situación tiende a recibir especial atención de los estados.

De igual manera, no es objeto de discusión que, en el marco del Estado Constitucional de Derecho, los migrantes pueden ejercer plenamente sus derechos con indiferencia de dónde estén, salvo aquellos que se encuentren sujetos a especificaciones, como el derecho al sufragio. En cambio, lo que sí suscita discusión es si existe un derecho humano a migrar y cuáles serían sus alcances. Es así que se encuentran dos posturas: Quienes no creen que exista el derecho a migrar y quienes consideran que, aun si no se encuentra explícitamente reconocido, es posible extraerlo del derecho internacional vigente y es una necesidad desarrollarlo.

En primer lugar, existe una postura que considera que, para hablar de la migración como un derecho humano se tendría que afectar la soberanía de los estados. En esa línea argumentativa, Moreno (2021) señala que la existencia de un derecho a migrar excedería el contenido de lo dispuesto en el artículo 13 de la DUDH, pues iría más allá de permitir la entrada y salida de personas a distintos países e implicaría también una movilización humana sin restricciones. Esta postura se enfoca en el respeto a la facultad de los estados para controlar sus fronteras y evitar el ingreso de migrantes indocumentados para, bajo esa lógica, velar por la seguridad nacional (Chantavanich y Prachason, como se cita en De Guchteneire y Pécoud, 2005). Se entiende que quienes sostienen esta posición identifican que el contenido del derecho a la libertad de circulación sí permitiría a los Estados proteger sus fronteras como crean conveniente, cosa que no haría el derecho a la migración. Ciertamente, la viabilidad de la migración humana sin restricciones se ha encontrado sujeta a críticas tan amplias que podrían ser motivo de un texto aparte; sin embargo, hay que preguntarse, ¿realmente esto es lo que se pretende con el reconocimiento al derecho a migrar?

En ese orden de ideas, en segundo lugar se encuentra la postura que reivindica la existencia de un derecho a migrar. Si bien es cierto que, como señala la postura en contra del reconocimiento de este derecho, el derecho a migrar no está escrito en algún tratado o convenio, del artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos (1978) se desprende que la omisión de un derecho humano en un texto normativo no implica que este no exista, en tanto no se pueden “excluir derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno”. Es así que el derecho a migrar se configuraría como un derecho implícito que parte del principio de la dignidad humana y es resultado coherente del derecho a la libre circulación, en tanto, si se reconoce el derecho a entrar y salir de un mismo de país, es necesario reconocer el derecho de entrar y asentarse en otro territorio (Araya, 2021; Blouin, 2019). Asimismo, en relación a las críticas expuestas en el párrafo anterior respecto al reconocimiento de este derecho, es importante cuestionar si el ejercicio de un derecho no puede ser limitado o, incluso, si el hecho de poner limitaciones a su ejercicio supone necesariamente que este no exista. Así, cabe recordar que ningún derecho humano es absoluto y que estos encuentra el límite de su ejercicio en otros derechos. Por ello, desde la doctrina, el contenido específico de este derecho se ha desarrollado desde diversas posturas; sin embargo, resulta interesante contemplar la visión de Araya (2021) respecto al derecho a migrar, a partir del análisis de distintas concepciones de este:

Toda persona tiene derecho a emigrar de un Estado de origen —en un tránsito seguro— a otro Estado receptor (…) El ejercicio de este derecho a migrar supone el respeto a la legislación internacional y nacional que regule la movilidad humana, la que en ningún caso podrá restringirla al extremo de hacer impracticable el ejercicio del derecho (p. 15)

Por lo tanto, a partir de la definición del autor se desprende que el derecho a migrar protegería la migración en situaciones dignas. Esto incluiría el momento en que se abandona el país de origen, el proceso de movilización y establecimiento en el nuevo territorio. Ello, sin prejuicio al respeto de la normativa del país de destino, la cual debe seguir límites razonables que no vacíen de contenido este derecho.

Obstáculos y desafíos del derecho a migrar: Los casos de Argentina y Ecuador

En los últimos años, la migración interregional en Latinoamérica ha incrementado considerablemente. En esa lińea, la Corte Interamericana de Derechos Humanos reafirmó su concordancia con el Comité de Derechos Humanos y señaló que el derecho a movilizarse protege también la migración permanente (2004). Entonces, no es de extrañar que el derecho a migrar se encuentre contemplado, ya sea como principio o ley, en Argentina; Uruguay; Ecuador; México; Bolivia; Guatemala; El Salvador y Colombia (Feddersen et al, 2022). Como se mencionó anteriormente, en el presente artículo se analizará la configuración de este derecho en Argentina y Ecuador.

Por un lado, en Argentina existe la Ley Nacional de Migraciones, promulgada  en 2004, cuyo artículo 4 establece que “el derecho a la migración es esencial e inalienable de la persona y la República Argentina lo garantiza sobre la base de los principios de igualdad y universalidad”. En Ecuador, por otro lado, desde su propia constitución, vigente desde 2008, se señala que “se reconoce a las personas el derecho a migrar. No se identificará ni se considerará a ningún ser humano como ilegal por su condición migratoria” (art. 40). El reconocimiento de este derecho por parte de ambos países marcó un hito importante en Latinoamérica y reflejó una disposición a contemplar la protección de esta población vulnerable. Sin embargo, esto no quiere decir que la labor de los estados termine con el reconocimiento de este derecho, sino que se debe acompañar de políticas adecuadas.

En ese sentido, desde el reconocimiento de este derecho en Ecuador y Argentina hace casi dos décadas, el adecuado ejercicio del derecho a migrar se ha visto entorpecido. En un inicio, Ecuador eliminó el requerimiento de visas de ingreso y, posteriormente, aunque añadió limitaciones relacionadas a la visa Unasur, estableció requerimiento mínimos (Ramírez et al, 2021). De manera similar, aunque Argentina exigió desde sus inicios ciertos requerimientos, pretendió otorgar facilidades a miembros del Mercosur o Estados Asociados para acceder a los distintos tipos de residencia (Pedone y Mallimaci, 2021). Sin embargo, se alerta que, debido a las distintas posturas sobre la migración de los gobernadores entrantes desde entonces, se ha iniciado el desarrollo de políticas discriminatorias contra los migrantes de determinadas nacionalidades. En el caso ecuatoriano destaca el requerimiento de visa y el certificado de antecedentes penales, documentos de difícil trámite en Venezuela; además, en el caso argentino, destaca la complejización del procedimiento de regularización a través del Radex, que aumentó hasta en un 900% las tasas arancelarias y dilató aún más el proceso para acceder a turnos para iniciar el trámite de regularización, así como la eliminación del principio de inocencia para facilitar la expulsión de migrantes (Abal et al, 2019; Jaramillo y Santi, 2021). De esta manera, se vislumbra una regresión a la concepción del migrante como un enemigo de la seguridad pública, en lugar de un sujeto de derechos en una posición de vulnerabilidad.

Conclusiones

El derecho humano a migrar es una realidad. Aunque este puede reconocerse como derecho implícito, no hace menos fundamental la importancia de que los estados reconozcan el derecho a migrar para garantizar plenamente que las normas de menor rango se ajusten a la protección de la persona migrante. Como todo derecho humano, el derecho a migrar no puede entenderse como absoluto, por lo que exigir el reconocimiento de este derecho no debe confundirse con el libre flujo de migrantes sin restricción alguna. En cambio, los estados deben orientarse a la realización de políticas migratorias coherentes con la situación de vulnerabilidad de los migrantes, más allá de su origen.

Bibliografía

Abal, Y., Matossian, B. y Melella, C. (2019). Políticas migratorias regresivas y desigualdades socio-territoriales: análisis desde una perspectiva interescalar. Revista del Instituto de Investigaciones Ambrosio L. Gioja, (22), 29-62. https://ri.conicet.gov.ar/handle/11336/118982

Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (2008). La Protección de los Refugiados y el Papel del ACNUR, 2007-2008. https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/Publicaciones/2007/5756.pdf

Araya Madariaga, V. (2021). El derecho a migrar o ius migrandi como derecho fundamental implícito. Revista Justicia & Derecho, 4(1), 1-20. https://doi.org/10.32457/rjyd.v4i1.501

Blouin, C. (2019). Antes de la llegada: migración (forzada) de personas venezolanas. En C. Blouin (Ed.), Después de la llegada: realidades de la migración venezolana (pp. 13-20). Pontificia Universidad Católica del Perú, Editorial Jurídica Themis. Corte Interamericana de Derechos Humanos (2004). Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. 31 de agosto de 2004. https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_111_esp.pdf

De Guchteneire, P. y Pécoud, A. (2005). Migración sin fronteras: una investigación sobre la libre circulación de personas. Migraciones Internacionales, 3(2), 137-166. https://www.scielo.org.mx/pdf/migra/v3n2/v3n2a6.pdf

Feddersen, M., Pascual, T. y Rodríguez, M. (2022). El derecho humano a migrar en los ordenamientos jurídicos latinoamericanos. Revista chilena de derecho, 49(2), 43-70. http://dx.doi.org/10.7764/r.492.3

Jaramillo Fonnegra, V. y Santi Pereyra, S. (2019). La reconfiguración del derecho humano a migrar: tensiones entre los principios de igualdad y no discriminación en Argentina y Ecuador. IUS. Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, 15(47), 63-102. https://www.scielo.org.mx/pdf/rius/v15n47/1870-2147-rius-15-47-63.pdf

Linares, Y., Ramírez, J. y Useche, E. (2019). (Geo)políticas migratorias, inserción laboral y xenofobia: migrantes venezolanos en Ecuador. En C. Blouin (Ed.), Después de la llegada: realidades de la migración venezolana (pp. 103-127). Pontificia Universidad Católica del Perú, Editorial Jurídica Themis.

Mallimaci, A. y Pedone, C. (2019). Trayectorias laborales de la población venezolana en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En C. Blouin (Ed.), Después de la llegada: realidades de la migración venezolana (pp. 129-150). Pontificia Universidad Católica del Perú, Editorial Jurídica Themis.

Moreno, P. (2021). ¿Existe el derecho a migrar?. El Orden Mundial. https://elordenmundial.com/existe-derecho-migrar/

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